Alla ricerca di una Costituzione dell’emergenza

Il termine emergenza richiama eventi improvvisi ed imprevedibili, che richiedono un intervento immediato e straordinario in quanto mettono a repentaglio l’intero assetto sociale. Dal punto di vista giuridico questa situazione fattuale produce una tensione delle norme fondamentali, dovuta allo scontro tra le mutate coordinate istituzionali e la centralità del ruolo del Parlamento. Questo stato di cose, caratterizzato da una evidente compressione di alcune libertà fondamentali, genera riflessi sulla forma di governo, sulla forma di Stato e sul sistema delle fonti. Le questioni generate dalla pandemia sono le seguenti: gli atti normativi utilizzati per far fronte all’urgenza ed il rapporto tra fonti statali, regionali e locali. Un tratto caratterizzante è costituito dal fatto che le misure straordinarie adottate hanno stravolto gli equilibri della forma di governo parlamentare, basata sulla tipizzazione delle funzioni degli organi. La Costituzione italiana presenta lacune per quanto concerne la disciplina dell’emergenza sanitaria. L’art 78 della Costituzione si riferisce solo allo stato di guerra. La preoccupazione del Costituente di non regolare espressamente tale fattispecie si riferisce all’infelice formulazione dell’art. 48 della Costituzione di Weimar, secondo cui spettava al Presidente del Reich, in caso di grave pericolo, l’adozione delle misure urgenti, senza specificare i limiti di questo potere e senza definire cosa si intendesse per necessità. Nella nostra Costituzione l’art 77 prevede che in casi di necessità ed urgenza, il Governo possa emanare provvedimenti con forza di legge. L’art. 120 della Costituzione prevede il potere sostitutivo del Governo agli Enti locali nei casi di pericolo grave per la sicurezza e l’incolumità pubblica, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione. In ultimo l’art 78 della Costituzione fa riferimento al concetto di guerra, prevedendo che leCamere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari. È in tale caso che l’organo legislativo, sede della rappresentanza del popolo, ha un ruolo maggiore ed una funzione propositiva, di cui è privato l’organo esecutivo, solamente destinatario dei poteri necessari che gli vengono attribuiti.  Il Parlamento assume un ruolo centrale e decisivo, che si esplicita mediante l’individuazione delle fonti normative e dei tipi di misure che il Governo può validamente adottare. Il perimetro di azione del Governo viene tracciato dal Parlamento, lo si evince dalla locuzione “poteri necessari” con la quale si suole far riferimento non a tutti i poteri ma solamente a quelli ritenuti conformi al principio di proporzionalità  per la limitazioni ai diritti fondamentali. Ne consegue che il Governo non debba adottare poter tutti i poteri che vuole, con esclusione soltanto di quelli esclusi dall’atto di conferimento ma soltanto quelli in stretta proporzionalità con la situazione contingente da fronteggiare. La proporzionalità deve sussistere tra l’evento da fronteggiare e la misura da adottare. L’esercizio delle facoltà extra ordinem deve essere conforme all’atto di conferimento e tale conformità deve essere giustiziabile. Recependo l’insegnamento di Costantino Mortati, si evidenzia come l’emergenza, pur essendo tale, deve essere ricondotta nell’alveo dello Stato di diritto, che non può essere trasfigurato, per evitare comportamenti arbitrari.  Ebbene, Il modello dell’art 78 della Costituzione appare essere compatibile con l’essenza dello Stato di diritto: soddisfa l’esigenza della individuazione degli organi, delle procedure, e dei provvedimenti più idonei a far fronte alla crisi, evitando concentrazioni di potere in capo all’Esecutivo. La giurisprudenza ha specificato quali sono i principi cui far riferimento per l’adozione di misure restrittive: necessità, proporzionalità, bilanciamento, giustiziabilità e temporaneità. La sentenza 15 della Corte Costituzionale ha evidenziato come l’emergenza è una situazione anomala a carattere tempraneo: di conseguenza perdono legittimità i provvedimenti emanati qualora siano eccessivamente protratti nel tempo. Abbiamo assistito, nel quadro della situazione italiana, all’emanazione dei DPCM, atti a carattere amministrativo, svincolati dal controllo del Parlamento, del Presidente della Repubblica e della Corte Costituzionale,  nonchè fonti secondarie legittimate da atti-fonte di livello primario (i decreti legge emanati dal Governo) che hanno marginalizzato il ruolo del Parlamento,  chiamato semplicemente alla loro conversione, essendo messo di fronte al fatto compiuto senza poter assicurare l’amplio dibattito politico tra gli interessi concorrenti rappresentati nelle due Assemblee elettive. A mancare è stata dunque la discussione politica costruttiva necessaria: ciò è avvenuto data la sfiducia nutrita verso la classe politica considerata lenta e inappropriata all’emanazione di misure tempestive per fronteggiare le possibilità altissime di contagio del Covid 19. Nell’ordinamento spagnolo la gestione della pandemia non è stata prevalentemente governativa, come accaduto in Italia, ma il Parlamento ha esercitato un ruolo centrale. L’obiettivo dell’ordinamento spagnolo è quello di garantire un adeguato assetto di poteri e mantenere l’emergenza in una cornice democratica.  L’ordinamento spagnolo contempla tre regimi emergenziali: lo stato di allarme, lo stato di eccezione e lo stato di assedio.  La disciplina di tali regimi è contenuta in una legge organica. Deputato a gestire la crisi è il Governo, ma il Parlamento interviene a titolo confermativo in caso di allarme, a titolo autorizzativo nello stato di eccezione, a titolo deliberativo nello stato di assedio. La disposizione, di cui all’art. 116 CE, va letta in combinato disposto con l’art 55 CE, che fa un elenco dei diritti che possono essere sospesi. Più precisamente, negli stati di eccezione e di assedio avremo una sospensione dei diritti, mentre nello stato di allarme non avremo una sospensione ma solo una limitazione delle libertà nei modi prescritti dalla legge e senza intaccarne il contenuto fondamentale. La legge organica detta alcuni principi: l’emergenza può essere dichiarata quando ricorrono circostanze eccezionali tali da non poter essere fronteggiate con gli ordinari poteri spettanti alle competenti autorità.  Le misure adottate e la loro durata devono essere proporzionati e necessari per ripristinare la normalità. Ulteriori garanzie sono il divieto di sciogliere le Camere, il divieto di effettuare revisioni costituzionali e la necessità che tutti gli organi costituzionali mantengano le loro funzioni. Il Governo spagnolo ha emanato il Real Decreto n. 463/2020, con cui ha dichiarato lo stato di allarme. Lo stato di allarme è stato tipizzato con l’estensione a tutto il territorio nazionale delle rispettive misure, prevedendo una durata massima di 15 giorni. Il Decreto indica quali sono le autorità competenti delegate nelle rispettive aree di responsabilità. Lo stato di allarme è stato prorogato quattro volte, previa autorizzazione dell’organo legislativo. L’organo legislativo esercita un controllo sull’operato del Governo durante la permanenza dell’emergenza, al contrario di come è avvenuto in Italia. Il procedimento è il seguente: la legge organica fa riferimento solo al Congresso dei deputati, senza menzionare il Senato o il plenum. L’art 116 CE prevede che sia il Congresso dei deputati a svolgere un controllo politico o di opportunità sullo stato eccezionale e sulle misure adottate al riguardo, nonché successivamente, se del caso, l’attuazione degli strumenti di exicigencia de responsabilitad politìca.  In ogni caso è necessario sottoporre al Congresso gli atti emanati durante la vigenza dello stato di allarme ed è fatto obbligo al Governo di riferire al Congresso ogni informazione circa la gestione dell’eccezione. L’autorizzazione del Congresso è inoltre necessaria per la proroga. Non si tratta di una mera ratifica dell’operato del Governo, in quanto un membro del Governo nella sessione plenaria del Congresso deve illustrare i motivi e le argomentazioni che giustificano la proroga. Terminata la discussione generale, sono sottoposte a votazione la richiesta e le proposte presentate. Della decisione della Camera sarà informato l’esecutivo.  In questo modello organizzativo il controllo esercitato dal Congresso dei Deputati nei confronti dell’Esecutivo è svolto in maniera penetrante e può spingersi fino a formulare proposte. L’art 116 infatti afferma, anche durante la vigenza dello stato di emergenza, il principio di responsabilità del Governo e dei suoi agenti. È così che in occasione della prima richiesta di proroga dello stato di allarme sono state presentate sette proposte di risoluzioni, una soltanto delle quali ha ricevuto il si’ del Congresso. La risoluzione approvata ha aggiunto al Real Decreto l’obbligo d trasmettere settimanalmente al Governo informazioni documentate sulle misure adottate e sulla loro efficacia nel fronteggiare la crisi. Al controllo parlamentare sugli atti di gestione dell’emergenza si aggiunge il fatto che la Corte Costituzionale può sindacare l’emanazione dello stato di emergenza, seppur avente la forma di un decreto, e la proroga dello stato di emergenza, in quanto atti avente forza di legge e non atti di natura regolamentare.

L’emergenza sanitaria dovuta all’epidemia di Covid-19 ha aperto la fase particolarmente intensa del ricorso alle ordinanze contingibili ed urgenti che, ai vari livelli istituzionali, sono state ritenute necessari allo scopo di fronteggiare la situazione emergenziale. Molti sono stati i contrasti tra Stato, Regioni e Comuni circa l’applicazione uniforme della disciplina emergenziale. La disciplina introdotta in questa pandemia stabilisce che le ordinanze locali possano essere emanate solo in attesa che vengano emanate le ordinanze statali (Ilsole24ore, “Governo, Regioni e Comuni: quale provvedimento prevale..”, 01/05/2020). Di conseguenza i decreti del Presidente del Consiglio, una volta emanati, prevalgano rispetto a qualsiasi altra ordinanza. Tuttavia dai Dpcm non sempre si ricava che cosa sia permesso e cosa no, e le Regioni e i Comuni forzando il dettato normativo hanno emanato ordinanze contingibili ed urgenti anche subito dopo l’intervento del Presidente del Consiglio, introducendo norme più severe rispetto a quelle nazionali. Questo procedere di Regioni e Comuni ha prodotto incertezze tra i cittadini, ha generato un contenzioso davanti al giudice amministrativo. Così il Governo ha annullato l’ordinanza del Sindaco di Messina che aveva introdotto senza alcuna base di legge un potere di autorizzazione all’ingresso sul proprio territorio. Sicuramente va evitata una irrazionale frammentazione locale di divieti e permessi(V. BALDINI, Emergenza costituzionale e Costituzione dell’emergenza. Brevi riflessioni (e parziali) di teoria del diritto, in Dirittifondamentali.it, n. 1/2020, p. 886. L’ordinamza del Tar Campania non è da condividere perché crea discipline differenziate). E bisogna assicurare sempre un coinvolgimento degli enti territoriali nelle scelte generali di sistema all’insegna del principio costituzionale della leale collaborazione. Gli eccessi – di centralismo, di regionalismo – sono sempre pericolosi. Il delicato processo di ritorno a una pseudo-normalità reclama maggiore cooperazione e concertazione tra istituzioni pubbliche. È questo un esercizio di democrazia matura. Da notare come il Covid 19 ha impattato anche sull’economia e sul diritto dei contratti.  Il diritto privato non è insensibile agli accadimenti sopravvenuti che possono incidere sull’equilibrio dei contratti.  Due sono, secondo noi, i rimedi invocabili per affrontare l’emergenza. Il primo è l’obbligo di rinegoziare i termini del rapporto contrattuale, ridistribuendo equamente tra le parti il rischio contrattuale. Nulla vieta che la parte nei cui confronti l’emergenza altera in modo significativo l’economia del contratto, richieda all’altra una ridiscussione a tempo del suo contenuto. Se la rinegoziazione non inizia per il rifiuto della parte che ha interesse a preservare l’originario contenuto contrattuale si può invocare l’art. 1460 c.c.: dobbiamo ritenere che la parte non colpita dall’emergenza non possa rifiutare l’adempimento del contratto; e la parte colpita dall’emergenza, dal canto suo, possa chiedere una autoriduzione della prestazione. La parte colpita dalla situazione emergenziale può chiedere la riconduzione del contratto ad equità in autotutela, senza dover adire il giudice vista la sospensione dei processi.  Osserviamo, peraltro, che dall’esercizio dell’autotutela, che sostanzialmente si declina qui in uno jus variandi unilaterale, non discende però una sottrazione completa al vaglio giudiziale, sì da configurare una modifica unilaterale legibus soluta inammissibile persino in tempi d’emergenza; discende soltanto che la verifica giudiziale avverrà a posteriori: in un tempo, peraltro, in cui la giustizia avrà ripreso il suo fisiologico corso.

RIFERIMENTI

1. ESPOSITO, Decreto-legge, in Enc. dir., XI, Milano, 1963, p. 850 ss.; G. MORBIDELLI, Costituzioni e costituzionalismo, cit., p. 214 e F. MODUGNO. M. OLIVETTI,Diritti fondamentali, Torino, 2018, p. 135

Questi Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, certo, sono uno strumento più veloce e flessibile per far fronte ad una situazione così mutevole e mai vista sinora, ma – come afferma B. CARAVITA DI TORITTO, L’Italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione italiana, in Federalismi.it, n. 6/2020, p. VI. – rischiano di sovraesporre oltremodo la persona e il ruolo del Presidente del Consiglio

886. V. BALDINI, Emergenza costituzionale e Costituzione dell’emergenza. Brevi riflessioni (e parziali) di teoria del diritto, in it, n. 1/2020, p. 886.L’ordinamza del Tar Campania non è da condividere perché crea discipline differenziate.
887. v. G.L. GATTA, Coronavirus, limitazione di diritti e libertà fondamentali, e diritto penale: un deficit di legalità da rimediare, in sistemapenale.it(16 marzo 2020), p. 2 del paper. Il dl n. 6/2020 conferisce una delega in bianco al Parlamento e da troppa discrezionalità al Presidente del Consiglio tramite lo strumento del Dpcm.
888. Paladin, op. ult. cit., p. 229, sempre con riferimento allo “stato di guerra”. Per il Paladin – fra l’altro – la norma di chiusura dell’ordinamento costituzionale sarebbe proprio l’art. 78 Cost. e non – come, invece, sostenuto da C. ESPOSITO, Decreto-legge, cit., p. 835, 840 ss. – l’art. 77 Cost.

E.C. Raffiotta, “Norme d’ordinanza”, cit., pp. 75 ss, ove l’autore si sofferma sulla natura dei dpcm quali atti idonei a derogare a diritti fondamentali.

Maria Cristina Carbone,”La disciplina dell’emergenza e la tenuta della forma di governo parlamentare. Alcune brevi osservazioni a partire dalla normativa emergenziale in Spagna” in Rivista Dirittifondamentali, l’obiettivo dell’ordinamento spagnolo è quello di garantire un adeguato assetto di poteri e mantenere l’emergenza in una cornice democratica

1. Azzariti, “I limiti costituzionali della situazione d’emergenza provocata dal Covid 19”, in Questionegiustizia, 27/03/2020

Rivista Diritto bancario, “Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito.., 25/03/2020, a cura di Alberto Maria Benedetti e Roberto Natoli, ove si afferma l’esigenza di una riconduzione ad equità del contratto per causa di forza maggiore, quale sarebbe la pandemia.

Rivista Ilsole24ore, “Governo. Regioni e Comuni, quale provvedimento prevale?”,11/05/2020, di Margherita Ramajoli,

De Stefano, F., La pandemia aggredisce anche il diritto? Intervista a Corrado Caruso, Giorgio Lattanzi, Gabriella Luccioli e Massimo Luciani, in Giustiziainsieme.it (02-04- 20), dove professori di diritto costituzionale paventano sulla necessità di una legge per sospendere diritti fondamentali, anziché di fonti secondarie.

(A cura di Valerio Carlesimo)

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