Il contratto autonomo di garanzia: natura, clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, strumenti di tutela delle parti

Il contratto autonomo di garanzia: natura, clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, strumenti di tutela delle parti.

Il contratto autonomo di garanzia: natura, clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, strumenti di tutela delle parti

(di Ilaria Chirillo)

Le garanzie personali

Le garanzie personali conferiscono al beneficiario una pretesa creditoria, nei confronti del garante, a differenza di quelle reali che vincolano il bene al soddisfacimento del credito. Esse hanno il compito non di attribuire un diritto sul bene opponibile anche ai terzi acquirenti, né una preferenza di un singolo creditore rispetto ad altri, ma di rafforzare la posizione di tutti i creditori, in quanto estendono la garanzia patrimoniale del garantito ai beni, presenti e futuri, del terzo garante.

Accanto alla fideiussione, alla polizza fideiussoria, al mandato di credito o alle lettere di patronage, si inserisce un’ulteriore forma di diritto personale di garanzia: il contratto autonomo di garanzia.

I rapporti sottesi e la natura del contratto autonomo di garanzia: profili causali

Il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), è utilizzato specialmente nella prassi commerciali e consiste in uno strumento fornito dall’ordinamento per garantire la pretesa creditoria. Esso si sostanzia nella presenza di due rapporti fondamentali, quello principale, obbligatorio, tra le parti originarie – debitore e creditore – e quello ulteriore di garanzia.

Elemento caratterizzante la figura de qua consiste nella perfetta e completa autonomia – contrariamente all’accessorietà del rapporto del fideiussore rispetto all’obbligazione principale – del rapporti di garanzia, sebbene sia inserito, assieme al rapporto principale, nell’ambito di un’unica operazione economica.

L’architettura del contratto si fonda su quattro rapporti, considerando quelli fondamentali e quello a discrezione del garante:

• il rapporto di valuta, tra debitore e creditore;
• il rapporto di provvista, tra debitore e garante;
• il rapporto che lega creditore e terzo, che si basa sulla immediata esecuzione della prestazione da parte del secondo, in caso di inadempimento del debitore, su richiesta del primo;
• il rapporto eventuale che si sostanzia nel ricorso, da parte del terzo garante, al controgarante. Quest’ultimo si impegna a mantenere indenne il primo rispetto a ciò che versa al creditore nell’esecuzione dell’obbligazione di garanzia e a fornire una controgaranzia per la restituzione di quanto il garante stesso paga al creditore. Tale rapporto consiste in una particolare forma di internalizzazione dei traffici transfrontalieri di garanzia, al fine di assicurare maggiore certezza all’adempimento dell’obbligazione del debitore e al recupero delle somme versate dal garante, riducendo i costi per la diversa nazionalità di appartenenza delle parti negoziali e neutralizzando il rischio delle plurime discipline applicabili.

Per ciò che concerne la natura di tale contratto, esso si configura quale rapporto che esprime la valida autonomia tra le parti, con regolamentazione estremamente convenzionale – fermo il rinvio analogico alle norme codicistiche, qualora ne sussistano i presupposti – assegnando atipicità alla garanzia. Viene quindi conformata la causa allo scopo perseguito dalle parti, previa assimilazione della funzione della stessa garanzia a quella del deposito cauzionale.

La causa del contratto de quo consisterebbe nella traslazione del rischio economico, inerente al contratto principale, dalla sfera patrimoniale del creditore a quella del garante. Il rischio consisterebbe nel mancato raggiungimento da parte del soggetto garantito del risultato economico prodromico al negozio principale. La causa viene quindi esternalizzata, dal momento che è giustificata non solo dal rapporto di garanzia sussistente tra creditore e garante, ma anche dal rapporto obbligatorio principale intercorrente tra debitore e creditore.

La ratio della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni“

L’autonomia del contratto si basa sulla presenza della clausola fondamentale, inserita all’interno dello stesso: la clausola “a prima richiesta e senza eccezioni“.

Essa assolve la funzione di dispensare il beneficiario dalla prova dei presupposti legittimanti la richiesta di pagamento e determinerebbe l’assunzione, da parte del garante, dell’impegno di pagare al beneficiario stesso della garanzia a semplice oppure a prima richiesta del creditore, rinunciando a proporre le eccezioni relative al rapporto garantito.

Da sempre oggetto di dibattito è la questione “se la presenza di tale clausola sia da sola sufficiente ad inquadrare il rapporto autonomo di garanzia” e a diversificarlo dalla fideiussione, oppure se sia necessario ricorrere ad ulteriori previsioni negoziali o rimedi interpretativi.

Orbene, l’orientamento giurisprudenziale maggiormente risalente (Cassazione Civile Sezioni Unite 1987, n. 7341), partiva dal presupposto che il contratto autonomo di garanzia fosse ammissibile in senso relativo, in quanto la clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni fosse sufficiente a qualificare il rapporto in termini di garantievertrag .

Sarebbe stato quindi chiaro il rinvio alla clausola de qua, mediante la quale si sarebbe compresa esattamente la portata della garanzia autonoma personale.

Un successivo orientamento, avvalorato anche dalla dottrina prevalente, dichiarava che fosse necessario accertare, oltre alla clausola, la comune volontà delle parti, avendo riguardo la relazione in cui le stesse avessero inteso porre l’obbligazione principale e quella di garanzia. La clausola de qua esplicava svariate finalità, in virtù del diverso contesto contrattuale entro il quale veniva inserita, potendo anche fungere da mero indizio del carattere autonomo di garanzia, insufficiente, da sola, a qualificarlo in codesti termini.

La clausola poteva, difatti, essere inserita e qualificare tanto i rapporti di garanzia, legati in termini di accessorietà al rapporto principale, quanto i rapporti di garanzia autonomi, con funzione analoga al deposito cauzionale.

Alla luce di tali argomentazioni consegue che la distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia abbisogna di ulteriori parametri per sancirne la piena diversificazione e decretarne la contestuale validità, andando a considerare ora il portato letterale della garanzia, ora le pattuizioni volitive intervenute tra le parti, ora l’interpretazione della clausola nel contesto contrattuale in cui è posta.

Autorevole dottrina ritiene che l’accertamento circa la natura autonoma od accessoria della garanzia deve fare esclusivo riferimento al testo della garanzia, non rilevando né i termini usati nel rapporto di mandato, con cui il debitore principale richiede, ad esempio, alla banca il rilascio della garanzia o della controgaranzia, né la pattuizione del contratto base con cui sia stato disposto che una delle parti procuri all’altra il rilascio di una garanzia a prima richiesta.

Altri orientamenti conducono nel senso di rendere autonoma l’obbligazione di garanzia dal rapporto principale attraverso tre modalità alternative tra loro:

1. la prima tesi è nel senso di individuare la funzione procedimentale che determina l’inversione dell’onere della prova per sancire l’esistenza dei presupposti sostanziali per l’escussione, di modo che il garante possa opporsi alla escussione fornendo la prova della mancanza dei presupposto che legittimano il pagamento;
2. la seconda tende ad assimilare tale clausola a quella di solve et repete, laddove sia preordinata a escludere l’opponibilità al beneficiario di eccezioni fondate su vicende di rapporto base;
3. la terza mira ad interpretare la clausola nel contesto contrattuale in cui viene inserita, che può rendere del tutto autonomo il rapporto di garanzia.

A dirimere il contrasto giurisprudenziale sono intervenute le Sezioni Unite n. 3947/10, sancendo il principio di diritto secondo cui il creditore-beneficiario può esigere il pagamento dal garante immediatamente, a prescindere da qualsiasi accertamento di un eventuale inadempimento del debitore. La presenza di tale clausola sarebbe di per sé sufficiente a definire i connotati del contratto autonomo di garanzia, determinando una data presunzione, superabile laddove dal contenuto della convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle parti e una evidente discrasia con la configurazione autonoma della garanzia.

La clausola a prima richiesta e senza eccezione configura espressione acclarata di autonomia negoziale, con contestuale riconoscimento della atipicità di un contratto meritevole di tutela, entro i limiti di liceità, da parte dell’ordinamento giuridico.

Recentemente la Corte di Cassazione ha fatto un passo in avanti con la sentenza n.15108 del 2013.

Ha precisato che “ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta del creditore”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Invero la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c.”.

In tale direzione si colloca dunque la specificazione giurisprudenziale secondo la quale la distinzione rispetto alla fideiussione è da individuarsi nella volontà in concreto manifestata dalle parti, oltre che dai riferimenti forniti dalla clausola stessa: è necessario verificare se sussista la previsione che comporti l’esonero del creditore dall’onere di proporre azione giudiziaria, evitando l’estinzione di garanzia con la semplice richiesta scritta al garante.

Gli strumenti di tutela riservati al garante

I maggiori profili problematici attengono agli strumenti di tutela riconosciuti alle parti del contratto autonomo di garanzia.

In particolare, se il garante può pacificamente opporre le eccezioni relative al suo rapporto di garanzia – ricondotte a tre categorie, letterali, relative alla validità del contratto di garanzia e dirette e personali – maggiori problemi sussistono per le eccezioni che il garante potrebbe opporre in relazione al rapporto principale, data la acclarata autonomia del rapporto di garanzia con quest’ultimo.

Difatti se non si riconoscessero adeguati strumenti di tutela al garante, nel caso di lesioni provocate allo stesso dalle parti del rapporto principale, si tenderebbe a minare i principi generali di buona fede e correttezza, posti dall’ordinamento a tutela dei rapporti negoziali, lasciando un soggetto giuridico di diritto priva di adeguata protezione.

La Cassazione ha a tal proposito enucleato una serie di eccezioni che il garante può opporre – derogando al carattere autonomo del rapporto – al creditore.

Si tratta di eccezioni opponibili nel caso in cui la pretesa del creditore sia fondata su titolo illecito oppure appaia prima facie dolosa, abusiva o fraudolenta. Ecco che il ricorso all’exceptio doli generalis diviene lo strumento maggiormente utilizzato per arginare le difficoltà di tutela riservate al garante, nel caso di violazioni poste in essere dal creditore nei suoi confronti.

Se la stipula o l’esecuzione del rapporto autonomo di garanzia sia strumentale al perseguimento del medesimo risultato cui è correlato il rapporto garantito vietato dall’ordinamento e se la nullità che segna il rapporto garantito arrivi ad intaccare anche quello autonomo di garanzia, il garante potrà sollevare l’exceptio doli generalis relativa. Quest’ultima sarà ravvisabile anche nel caso di escussione della garanzia con dolo, mala fede o abuso manifestati da parte del creditore della garanzia stessa, in maniera inconfutabile e documentata da prove certe e non contestate.

Una volta adempiuta l’obbligazione, si potranno profilare tre esiti, con correlate azioni esercitabili.

1. Se il garante ha effettuato un pagamento dovuto poiché risulta legittima la ratio del credito avanzata dal creditore e non sussistono i presupposto per sollevare le exceptio doli generalis, il garante stesso ha titolo per agire in regresso nei confronti del debitore (per applicazione analogica artt. 1949, 1950 e 1203 n. 3 c.c.);
2. se il garante ha effettuato un pagamento non dovuto solo nel merito, per mera impossibilità di formulare le suddette eccezioni, il debitore può esercitare azione di restituzione dell’indebito nei confronti del creditore principale, dopo l’esercizio della’azione di regresso da parte del garante nei suoi confronti;
3. se il garante ha effettuato un pagamento non dovuto alla radice, sussistendo i presupposti per sollevare le eccezioni di illiceità e di dolo generale, la violazione dell’obbligo generale di protezione del debitore preclude l’esercizio nei suoi confronti dell’azione di regresso e legittima l’esercizio dell’actio indebiti o dell’arricchimento senza causa nei confronti del creditore.

Un contratto autonomo di garanzia, così strutturato, assolve adeguatamente la sua funzione principale, ossia quella di giustificare lo spostamento patrimoniale definitivo di una somma nei confronti del beneficiario, avvalorando e avvantaggiando le sue personali pretese.